Cártel de Hidrocarburos. La APM desestima el sobrecoste en las gasolineras.
Cártel de Hidrocarburos. La APM desestima el sobrecoste en las gasolineras.
En una reciente Sentencia de la AP de Madrid, la Audiencia determina que las Estaciones de Servicio (EESS) no han sufrido un sobrecoste fruto del “Cártel de Hidrocarburos”. La clave está en los descuentos que las EESS pueden realizar. Esto invalida la reclamación, ya que impide la fijación de los precios de forma indirecta.
La Sentencia de Instancia y la Sentencia de la AP resuelven cuestiones relativas a las acciones Follow On.
La parte demandante (AUTOSERVICIO BILBAO S.A.) solicitó que se declare que la relación de compra en exclusiva del contrato de arrendamiento de (09/01/1987) está afectada por la Resolución del Consejo de la CNC del (30/07/2009), que devino firme, y declaró que REPSOL CPP ha fijado indirectamente el precio de venta al público a los empresarios independientes que operan bajo su bandera y, en consecuencia, condene a REPSOL COMERCIALCPP S.A. a indemnizar a AUTOSERVICIO BILBAO S.A. por los daños y perjuicios ocasionados en la cantidad de 7.739.457 €. Y, con carácter subsidiario, si no procediera la acción de nulidad, se ejercita la acción de resarcimiento de daños y perjuicios, susceptibles de indemnización, por infracción del Derecho de la Competencia declarada por Resolución firme de 30/07/2009 de la CNC.
Sostiene la demanda que el TDC en su Resolución de 11/07/2001, Expte. 490/00 REPSOL, evidenció que REPSOL utilizó de forma muy amplia, en todo el mercado peninsular, contratos que no pueden considerarse auténticos contratos de agencia y que, no obstante, esas características, se han utilizado sistemas que permiten la fijación de los precios, a todos los efectos prácticos, en el escalón minorista. Y de igual modo la CNMC en su Resolución de 30/07/2009 extiende su análisis y pronunciamientos a todos los contratos CODO y DODO, en que como agente no genuino se equipara a un contrato de reventa a efectos de Derecho de Competencia.
Añade que en el Expte. 490/00 REPSOL reconoció expresamente que fijaba los PVP a los titulares de Estaciones de servicio. En fecha (11.07.2007), la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta), de la Audiencia Nacional dictó sentencia por la que desestimó el recurso interpuesto por REPSOL CPP. Se remitía dicha resolución a la STJCE de 14 de diciembre de 2006, Asunto C-217/05. El recurso de casación interpuesto por REPSOL CPP ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo fue desestimado.
En fecha 07.11.2001, REPSOL CPP remitió a los «supuestos» comisionistas de su red, entre ellos AUTOSERVICIO BILBAO, una carta modelo declarando como fin último del envío el cumplir el Reglamento (CE)nº. 2790/99 y las intimaciones de la Resolución TDC de 11.07.2001.
Resolución CNC de (30/07/2009).
La Resolución devino firme y constata la fijación por medios indirectos, por parte de REPSOL CPP, del PVP de los combustibles y carburantes a los titulares de las Estaciones de servicio de su red abanderada con contratos de comisión o de reventa con precio de referencia, pese a los siguientes hechos:
(i) Reconocimiento expreso al titular de la Estación de servicio por parte de REPSOL CPP, de la posibilidad de hacer descuentos;
(ii) Existencia de descuentos a través de la tarjeta SOLRED (extremo que se analizará en detalle en un momento posterior).
La Resolución del Consejo -Sala de Competencia- de (20/12/2013), declaró el incumplimiento parcial de la Resolución de la extinta CNC de 30 de julio de 2009 e insta a Repsol, Cepsa y BP para que adopten las medidas necesarias para el cumplimiento completo de la Resolución de 30 de julio de 2009. Los Contratos de agencia impropia de REPSOL CPP, entre ellos el Contrato de (09/01/1987) suscrito con AUTOSERVICIO BILBAO, se encuentran afectados por la Resolución del Consejo CNC, de (30/07/2009).
Mediante Resolución de fecha 12.03.2015 (Expte. SNC/0032/13, REPSOL) 13 el Consejo de CNMC declaró acreditado el incumplimiento de la Resolución de (30/07/2009) por parte de REPSOL CPP, con imposición de una sanción por importe de 8.750.000 euros, en tanto en cuanto REPSOL CPP había continuado fijando el PVP a los comisionistas de su red.
La Resolución de (27/07/2017) no consideró acreditado el cumplimiento de la resolución de la CNC de 30 de julio de 2009.
El nuevo modelo contractual llamado «consigna» que REPSOL propone a los contratos existentes en su red CODO (Comisionistas), se caracteriza como la propia REPSOL manifiesta en dicha comunicación, fundamentalmente, por la eliminación de los riesgos comerciales, financieros y de producto de la Estación de servicio, los cuales pasan a ser asumidos por RCPP. Lo que implica claramente que, con anterioridad, y aun después los contratos CODOs que no se sometan a dicho modelo contractual, continúan asumiendo tales riesgos.
La Resolución del Consejo, Sala de competencia, de la CNMC, de fecha 15 de diciembre de 2020, declaró acreditado el incumplimiento de las resoluciones de 30 de julio de 2009 y 20 de diciembre de 2013 del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia.
La demanda se sustenta en un hecho concreto: la posibilidad de hacer descuentos.
La CNC reconoce explícitamente la posibilidad formal de las Estaciones de servicio para realizar descuentos, pero, no obstante, concluye que se produce la vulneración del artículo 1 LDC y artículo 101 TFUE pese a la existencia de descuentos a través de la tarjeta SOLRED.
A este respecto señala que la única posibilidad de hacer descuentos se somete a la tarjeta SOLRED, gestionada por SOLRED, S.A., es decir, por REPSOL CPP, cuyas condiciones (descuentos) se negocian individualmente entre SOLRED, S.A. y el cliente y se aplican sobre el PVP monolito, que es el fijado por la propia REPSOL CPP.
Añade que no hay margen suficiente para practicar descuentos, lo que sustenta en el informe que acompaña, que se analiza, desde un punto de vista económico, la capacidad de AUTOSERVICIO BILBAO de conceder descuentos en la actividad de venta de combustible y carburantes, NEGOCIO OIL, a través del análisis de la rentabilidad de dicha actividad, tomando como muestra los datos de los ejercicios 2017 a 2019. Concluye que la rentabilidad de la actividad de distribución de carburante (Negocio OIL) no supone ni 1 céntimo por litro, lo que evidencia la insuficiencia de los descuentos e incentivos percibidos de REPSOL para hacer viable el negocio OIL y, por tanto, la imposibilidad de realizar descuentos significativos con cargo a su margen. Se han analizado los precios diarios de 8 Estaciones que conforman su área de influencia. AUTOSERVICIO BILBAO tendría que hacer descuentos entre casi 10 y 12 céntimos de euro por litro para poder competir con las Estaciones de la zona más económicas.
Contestación a la Demanda.
Rechaza igualmente la fijación de precios, el contrato objeto de autos no ha sido examinado por la Resolución TDC 11-07-2001, tal y como cabe constatar del examen de la relación de contratos relacionado en el cuadro en ella insertado y otro tanto cabe decir respecto a la Resolución CNC (30/07/2009), que se refiere a una infracción en materia de red, no en relación con la relación contractual de la que se pretende que derivan los daños.
La actora nunca había cuestionado la validez y conformidad a Derecho de las relaciones contractuales antes del Burofax remitido el (08/10/2019).
Se refiere la contestación a la demanda a la posibilidad de efectuar descuentos.
La actora siempre ha tenido expresamente reconocida la facultad de efectuar descuentos.
Durante los 34 años que han transcurrido desde el inicio de las relaciones contractuales, jamás la actora ha manifestado ni denunciado que no pudiera hacer uso de la facultad contractualmente reconocida de poder efectuar descuentos.
La actora ha venido utilizando las herramientas de fidelización que conducen a practicar descuentos sobre los precios máximos.
La actora ha suscrito cartas reconociendo los descuentos en su comisión.
Añade, con remisión a su informe pericial que, además, los importes de las comisiones pactados con REPSOL son suficientes para poder realizar dichos descuentos si a su derecho conviene.
Las comisiones que la parte actora ha recibido nunca le han sido impuestas, sino que han sido ofrecidas y pactadas de mutuo acuerdo para cada año y suscritas libre y voluntariamente. Se remite a los anexos de comisiones firmados por las partes.
La retribución al gestor de una estación de servicio con una comisión más incentivos de 6,22 céntimos de euro en 2019, no era nimia ni insignificante o insuficiente a los fines de que el gestor de la E.S. pudiera efectuar descuentos significativos, con cargo a su comisión, representando el 26,8% del precio de venta al público antes de impuestos después del pago del producto a su cotización internacional.
Se aporta un Acta que acredita que las Estaciones de Servicio comisionistas pertenecientes a la red abanderada de REPSOL disponen incluso de la posibilidad de «obtener justificantes» documentados en la propia factura del producto o, (sin perjuicio de que puedan hacerlo mediante cualquier otro medio documental) de los descuentos practicados, para los fines que resulten procedentes, de acuerdo a la legislación aplicable.
Rechaza igualmente la cuantificación de la indemnización. A la hora de efectuar una comparación entre la relación enjuiciada y una hipotética relación distinta, a los efectos de efectuar su liquidación, deben de considerarse el conjunto de prestaciones directas e indirectas que la parte actora recibió de nuestra mandante, fruto de esa relación, y que obviamente no habría recibido de haberse desarrollado de otra forma.
Se rechazan las bases de dicha cuantificación.
El informe pericial de la actora toma como base para efectuar su comparación, los precios informados por ESERGUI y KUWAIT PETROLEUM en otros procedimientos y no para todos los años. Estos dos operadores petrolíferos, durante el periodo de cálculo considerado, no han llegado a superar el 3% de la cuota de mercado español.
En el informe se mezclan EE.SS. completamente distintas en su gestión y por ello, la forma de retribución del gasolinero.
Por otro lado, a la hora de determinar esas diferencias de precios, el informe pericial no tiene en cuenta que las diferencias de precios de transferencia tendrían que minorarse con el importe de los descuentos totales que, sobre los PVPs máximos fijados, ha asumido REPSOL (distintos de los asumidos y realizados por la actora con cargo a su comisión).
En el informe no se tienen en cuenta todos los incentivos que recibió la actora.
La reconvención se formula de modo eventual, solo para el caso que se dicte una sentencia que declarase la nulidad del Contrato de arrendamiento de industria y Exclusiva de Venta de (09/01/1987), solicitando que se declare la obligación de la actora de restituir a REPSOL CPP la posesión de la ES. La devolución de la ES sería una consecuencia absolutamente inexorable de una eventual declaración de nulidad de dicho contrato.
La contestación a la reconvención se convirtió en una réplica de la contestación a la demanda. Respecto a la concreta pretensión reconvencional se sostiene que no es posible que se dicte una sentencia con dicho pronunciamiento, por la sencilla razón que no ha sido peticionada tal nulidad, y de hacerlo se incurriría en un supuesto de incongruencia.
Sentencia de Instancia.
Se refiere la sentencia previamente a la prescripción invocada. Señala que la propia parte demandante identifica que no se ha ejercitado una acción follow on, de reclamación de daños y perjuicios; sino que nos encontramos ante el ejercicio de una acción de nulidad derivada de posibles prácticas anticompetitivas, lo que determina que no esté sometida al plazo de prescripción referido por la demandada. Concluye que las referencias a la responsabilidad extracontractual o contrato de agencia no son aplicables respecto del enjuiciamiento del ejercicio de la acción que se ha ejercitado, que no es ni la prevista en el art. 1902CC y en el contrato de agencia.
Rechaza la existencia de abuso de derecho por cuanto, se ha ejercitado una acción de nulidad vinculada a una supuesta infracción competitiva que vendría determinada por la fijación directa e indirecta de precios, lo que afectaría al mercado y a terceros; por lo que es procedente su ejercicio.
En relación a la fijación de precios señala que la fundamentación de la demanda para defender la fijación directa de precios se apoya exclusivamente en el contenido de las diversas resoluciones administrativas y posteriormente judiciales, al estimar que el contrato suscrito entre las partes se encontraría afectado en los términos dispuestos en las mismas. Ningún fundamento ni prueba adicional se aporta. Se remite a la jurisprudencia aplicable destacando que la imposibilidad real de hacer descuentos no puede quedar probada, sin más, en virtud de expedientes de los órganos de defensa de la competencia relativos al comportamiento, en su consideración global, del operador petrolífero.
El antiguo TDC en Resolución de 11 de julio de 2001, que es en la que se basa la demandante – Expediente490/00- se aplicó un concepto de fijación de precios que no se corresponde con el aplicado por la doctrina del TJUE y nuestro TS, que ha respaldado el establecimiento de un precio máximo o recomendado, es una conducta admisible y acorde al derecho de competencia. Esta es la conducta que mantuvo Repsol, pues actúa como comitente, pero no el establecimiento de un precio mínimo, que es la conducta que debería sancionarse.
La fijación indirecta de precios exige que la demandante verifique que no tenía posibilidad real de efectuar descuentos. Las partes no discuten esta posibilidad por cuanto se admite que mediante la tarjeta Solred podían efectuarse; sino que es controvertida la posibilidad real de efectuar descuentos por la propia demandante y si estos son significativos.
Ambas partes han aportado sus respectivos informes periciales.
Según el informe pericial de la demandante la ES no tendría suficiente margen para asumir la diferencia de precios por litro y poder competir; y ello porque para que fuera posible realizar descuentos, el volumen de litros vendidos tendría que ser muy elevado.
Dicho informe determina que el ingreso por litro de la ES, es de 6,598 céntimos por litro en 2018 y de 6,656 céntimos por litro en 2019. Así como que el descuento compartido con el operador ascendería entre 0,3 y 0,4 céntimos litro.
Como razona el perito de la demandada, se rechazan tales conclusiones por cuanto el cálculo realizado es sobre el beneficio neto. Se toma como base de los cálculos la base imponible de las facturas, que determinan que el precio ya estaría descontado. El descuento que se deriva del programa Solred es voluntario; la propia parte demandante reconoció que no todas las estaciones de servicio – aunque si la mayoría- se adhieren al mismo, así como que el volumen en su aplicación es minoritario. Por tanto, si su aplicación es minoritaria respecto de un porcentaje elevado del volumen de litros vendidos, no es posible que se defienda que «los descuentos compartidos minoran las comisiones e incentivos calculadas anteriormente, ya que se realizan a cuenta de la comisión percibida por la ES».
En el informe se identifican diversos costes como gastos directos del negocio de oil, y gastos indirectos, que afectarían tanto al negocio de oil como no oil.
Sin perjuicio de que pueda ser discutible qué parte o porcentaje se atribuye al negocio de oil, -por ejemplo, el mantenimiento de la estación- lo cierto es que algunos de ellos están ligados a la propia gestión y explotación de la estación, que corresponde a la demandante y que no es atribuible a la demandada. Dependerá de su gestión – en parte- los gastos en que incurra y su cuantificación mayor o menor; por lo que necesariamente influye la actuación de la demandante en la posibilidad de hacer mayores o menores descuentos, si con una óptima gestión obtiene una reducción de sus costes.
Según el informe de la parte actora, la comparativa entre las estaciones de servicio del área de influencia llevan a la conclusión de que para poder competir con las restantes más económicas se debería alcanzar un descuento en torno a 10 a 12 céntimos por litro.
Las diferencias de precio se producen esencial y principalmente con la gasolinera – Eroski-, no con BP, pues las diferencias son mínimas – en el año 2017, de 0,017, en 2018 de 0,034 euros y en 2019, de 0,005 euros-. Las diferencias notables se encuentran respecto de los precios de Eroski. Y tal y como se reconoció por los peritos en juicio, el modelo de negocio de tales estaciones de servicio «low cost» es absolutamente diferente.
Los precios son tan similares que un pequeño descuento si es relevante para diferenciarse de las estaciones de servicio de la competencia.
En relación al concepto de descuento significativo señala la sentencia que del informe pericial de la demandada se deriva que gran parte del precio abonado viene determinado por el coste de la materia prima e impuestos- lo cual es un hecho popularmente conocido-; en concreto en el informe se explica que el margen bruto de distribución oscila entre 12 y 18 céntimos por litro; así lo demuestra el exhaustivo análisis de las páginas 28 a 30 del informe de la demandada. La demandante no conecta sus conclusiones con el margen de ganancia; si bien manifiesta que el margen bruto de los años 2017 a 2019 sería de 7 céntimos, no es sostenible que pueda defenderse que un descuento significativo sea de dicha magnitud, por cuanto el coste del producto e impuesto es soportado en términos semejantes por todas las estaciones de servicio. Un descuento de 5 céntimos sobre el margen bruto expuesto, es excesivo y no es sostenible, por lo que no pueden aceptarse tampoco las conclusiones del informe pericial en este sentido.
Asimismo, las conclusiones relativas al margen de ganancia, tras efectuar los descuentos tampoco se corresponden con los ingresos obtenidos en los distintos ejercicios. En el apartado 5.1.4. del informe, a efectos de valorar la posibilidad de asumir descuentos, se vuelve a tener en consideración el descuento de la tarjeta Solred; sin embargo, el descuento soportado por el uso de la misma, es minoritario, como se ha expuesto, por lo que no es aceptable que se tenga en consideración para reducir el margen de realizar descuentos.
En el informe de la actora se reconoce que Autoservicio Bilbao ha realizado descuentos a través de la tarjeta Solred, que «se realizan a cuenta de la Comisión Percibida por la E.S.» y «suponen una minoría del precio de venta del carburante al consumidor final». El informe de la parte demandada – página 39-, tras el análisis correspondiente, determina que «esta evidencia indica que entre los años 2009 y 2017 alrededor de un 21% del total de litros vendidos por Autoservicio Bilbao estaba sujeto a descuentos. Estos descuentos eran de entre 1,1 y 6,2 céntimos de euro por litro vendido y, de estos, entre un 27% y un 71% fueron aportados por Autoservicio Bilbao (dependiendo del año).»
Añade la sentencia que el informe pericial de la demanda demuestra que el flujo de caja obtenido en los distintos ejercicios es suficiente para asumir el coste de los descuentos. Este analiza y concluye que el nivel de comisiones percibido por la demandante es suficiente para alcanzar un flujo de caja positivo para el negocio de venta de carburante y capacidad para aplicar sus descuentos a sus clientes. El informe realiza por un lado análisis comparativo de la rentabilidad de las estaciones en Vizcaya. En segundo lugar, se analizan las comisiones ofrecidas a la demandante.
Concluye la sentencia compartiendo los argumentos del informe de la demandada que considera que «El que una E.S. decida no realizar descuentos, porque la elasticidad de la demanda sea pequeña o porque no tenga competidores cercanos, no implica que un contrato de distribución de carburantes, en el que el operador mayorista fije el precio máximo, suponga una imposición del precio de venta al público. En esos casos, la E.S. toma esta decisión porque es la que le interesa y entiende que así puede maximizar sus beneficios, pero ello no implica que no tenga la capacidad de hacerlo.»
La parte demandante solicitó aclaración o complemento de la sentencia por entender que no se había dado respuesta a la pretensión subsidiaria contemplada en el apartado C) del suplico de la demanda.
Mediante Auto de fecha 6 de julio de 2022 se acordó no haber lugar a aclaración o complemento. Señala que, en el presente caso, los fundamentos de la Sentencia son claros respecto del objeto del contrato y la relación de este con las resoluciones administrativas dictadas; especialmente en atención al ejercicio de la acción de nulidad, no una acción consecutiva, debe la parte demandante verificar la restricción anticompetitiva, sin que ello se derive de las resoluciones administrativas, como explica la Sentencia: por lo que no ha lugar a determinar que el contrato se encuentre vinculado por la resolución administrativa a los efectos de acreditarla infracción – que sería propio en su caso del ejercicio de una acción aislada o stand alone-.
SEXTO. El segundo apartado del recurso se refiere a la fijación indirecta de precios.
El motivo se refiere al segundo aspecto en el que la demanda sustentaba la imposibilidad de efectuar descuentos, es decir, la existencia de un margen insuficiente para su aplicación, remitiéndose a su informe pericial. Añade que la Estación de Servicio solo ha realizado descuentos, dentro del sistema/programa SOLRED, sin que conste acreditado otro descuento distinto.
El motivo introduce aspectos relacionados con el concepto de fijación de precios al que ya nos hemos referido.
Debemos destacar, además de lo expuesto, que el contrato no impide la aplicación de descuentos y que esta facultad se reitera en la carta que remite REPSOL a los distribuidores en 2001, nada menos que veinte años antes de iniciarse el procedimiento.
Difícilmente puede admitirse que se acredite la conducta en la que se sustenta aquí la fijación de precios, que es la imposibilidad de efectuar descuentos, como fijación directa de precios.
Además, consta probado que no existe impedimento para que la estación de servicio efectúe descuentos con cargo a su comisión y que, de hecho, realiza, al menos, los que se denominan descuentos compartidos, siendo descuentos a su cargo a favor de determinados clientes, sin perjuicio de que, además, pueda hacer otros descuentos.
Y lo mismo cabe señalar respecto de la Resolución CNC de 30 de julio de 2009.
En tal sentido, se indica en dicha resolución que «…En los casos en que el descuento es compartido, el operador le factura al titular de la estación comisionista dicho descuento en el importe que corresponda, con su IVA correspondiente…». Los descuentos pueden efectuarse con cargo a la comisión del titular de la estación de servicio o compartido con el operador y en su mayor parte se realizan a través de las tarjetas de fidelización. La mencionada Resolución de la CNC sostiene que los descuentos efectuados a través de tarjetas de fidelización son auténticos descuentos e incluso señala que se negocian con cada cliente. La Resolución señala lo siguiente:
HECHOS ACREDITADOS […] OCTAVO. La realización de descuentos.
En las tres redes de los OP se ha comprobado la posibilidad de que el titular de la EESS. realice descuentos con cargo a la comisión o descuento, tanto en las inspecciones realizadas como en las respuestas recibidas de algunos titulares de EESS. (f 4475). Los descuentos pueden realizarse con cargo exclusivamente a la comisión del titular de la EESS. o compartido con el OP. Estos últimos se practican a través del uso de las tarjetas propias de cada OP. Los titulares que admiten realizar descuentos señalan también que la modalidad habitual es la de descuento compartido con el OP, y se realiza según el siguiente proceso: […].
Para la captación y fidelización de clientes significativos a través de las tarjetas propias de las operadoras colaboran tanto la E.S. como la entidad que gestiona la tarjeta, ofreciéndose descuentos en función del consumo potencial, interés comercial, de las posibles acciones de la competencia y de los resultados esperados por cada una de las partes intervinientes en las negociaciones. El descuento final se negocia individualmente con cada cliente y contiene dos componentes básicos; por un lado, el descuento general en todas las EE.SS. que acepten la tarjeta del operador y por otro, posibles descuentos adicionales en determinadas EE.SS. que comparten dichos descuentos adicionales en las cuantías previamente pactadas.
La Resolución no se refiere a la imposibilidad de efectuar descuentos, ni al estrechamiento de los mismos o a los márgenes en el régimen de venta en comisión. Muy al contrario, parte de que los descuentos pueden efectuarse:
Está acreditado en el expediente que los titulares de EESS. pueden realizar descuentos sobre el precio máximo/recomendado que les comunica su OP. Razón por la que se han denegado todas aquellas pruebas que tenían por objeto demostrar la existencia de tal figura y que ésta efectivamente se aplica. Estos descuentos pueden ser realizados de forma independiente por el titular de la EESS. con cargo a su comisión, o pueden ser compartidos con el OP.
Lo relevante no es que los descuentos se efectúen a través de tarjetas de fidelización o de si son compartidos o no, o de a quien se apliquen. Lo relevante es que se acreditó en las presentes actuaciones la posibilidad de efectuar descuentos, y esto además coincide con lo que se recoge en la Resolución CNC.
Es preciso añadir que tampoco puede valorarse la relación en el periodo de vigencia del Monopolio de Petróleos para dar lugar a la pretendida nulidad ex tunc. Como establece la STS 601/2012, de 24 de octubre, «carecería de sentido declarar retrospectivamente la nulidad del contrato litigioso por vulneración del Derecho de la competencia, pedida en una demanda presentada en 2005, teniendo principalmente en consideración un régimen transitorio no de libertad de precios sino de intervención administrativa del precio de venta al público.»
La fijación indirecta se refiere a la imposibilidad de aplicar dichos descuentos a consecuencia del estrecho margen del que dispone el distribuidor.
En ambos casos, lo primero que debemos advertir es que incluso se acredita la aplicación real de los descuentos.
Y el informe pericial aportado por la parte demandada acredita que las comisiones ofrecidas por REPSOL son suficientes para garantizar rentabilidad a AUTOSERVICIO BILBAO, S.A. y para poder efectuar descuentos. Estos hechos han sido debidamente valorados en la sentencia recurrida, cuyas conclusiones compartimos.
Es preciso señalar que el recuro parte de un concepto de «descuento significativo» que resulta arbitrario.
Se remite al informe aportado a su instancia que considera descuento significativo a efectos de competencia de Estaciones de servicio, en base a lo analizado por las autoridades de competencia, estaría en torno a 5 céntimos.
A esta esta cifra de 5 céntimos euros/litro se refiere la SAN de 5 de noviembre de 2012, que tiene por objeto los recursos interpuestos frente a la RCNC de 30 de julio de 2009, en la que se analizaba el alineamiento de precios entre los operadores (fijación de precios máximos en función de los competidores).
Del alineamiento de precios debido a la estructura del mercado al que se refiere la RCNC y la sentencia citada, que considera que no hay «desviación significativa» entre operadores en variaciones en la media de precios de las EESS no superiores a 5 céntimos, dicho término se transforma en «descuento significativo», es decir, lo que entiende por descuento que debería poder realizar el titular de la estación de servicio, aplicándose esa misma cifra. Se distorsiona por lo tanto el alcance de dicha cifra.
El recurso establece la siguiente conclusión:
«que en el presente caso no se han hecho descuentos por la Estación de servicio Autoservicio Bilbao sencillamente por la imposibilidad real de hacerlos con el margen neto acreditado de la Estación sin incurrir en pérdidas.»
Considera el recurso, de acuerdo con el informe aportado, que, con el total de la comisión percibida por Autoservicio Bilbao, que era entre 6 y 7 céntimos, y aun sin tener en cuenta los costes que asume la Estación en el desarrollo de su actividad, no podría asumir descuentos para competir en el mercado de la zona.
Estas conclusiones resultan contradictorias con la existencia material de descuentos y la aplicación generalizada de descuentos en las EESS (resulten o no compartidos), sin incidencia, a lo largo de los años, en la rentabilidad de la explotación- y en la competitividad con otras EESS de las mismas características.
El recurso parte de las propias conclusiones de su informe para aplicarlas a otros datos del informe pericial COMPASS LEXECOM. De este modo, parte de considerar que el «margen neto» en los años 2017 y 2018 no alcanzaba el céntimo de euro y concluye que el importe de los descuentos practicados en esos años (1,64y 1,68 c€,/l) que se desprenden del informe COMPASS LEXECOM supone que estas ventas se efectuaban a pérdida (p.43).
Esta aplicación de conclusiones propias a datos del informe COMPASS LEXECOM acaba por distorsionar el citado informe, que en absoluto mantiene que se efectúen ventas a pérdida, sino todo lo contrario (p.2):
Los resultados del análisis realizado permiten concluir que las comisiones ofrecidas a Autoservicio Bilbao en el periodo 2015-2017 no suponen la fijación indirecta del precio de venta al público porque esas comisiones son suficientes (i) para garantizar la rentabilidad de Autoservicio Bilbao y (ii) para que Autoservicio Bilbao tenga capacidad para otorgar descuentos a sus clientes. Esta conclusión se fundamenta en los siguientes resultados: […]
Carece también de lógica alguna que el titular de la explotación vaya a mantener descuentos que en un porcentaje significativo de ventas le reportan pérdidas. Lo que se intenta es justificar la referida contradicción que resulta de venir aplicando descuentos a lo largo de los años para luego alegar la imposibilidad de efectuar descuentos.
El tribunal debe valorar también las conclusiones de los informes para contrastar si dichas conclusiones son coherentes con la situación descrita y acreditada.
La sentencia recurrida destaca algunas de las consistentes críticas que efectúa el informe aportado por la parte demandada sobre el informe de la actora. Estas críticas se centran en diversos aspectos:
– No es razonable utilizar los beneficios por litro netos de descuentos calculados por Auren como supuesta evidencia de la incapacidad de Autoservicio Bilbao para practicar descuentos.
– La comparación que el Informe de Auren realiza con las estaciones del entorno está sesgada. El precio de 7 de las 8 gasolineras en la zona de influencia está en línea con el precio de Autoservicio Bilbao. Por tanto, afirma que, incluso aunque la rentabilidad del NEGOCIO OIL considerada en el Informe de Auren estuviera bien calculada y aplicando la lógica que el Informe de Auren pretende hacer prevalecer, no ha quedado demostrado que Autoservicio Bilbao no pueda competir con estas estaciones. La única E.S. que muestra una desviación de precios significativa es la estación de servicio de Eroski que, de hecho, es la más alejada de Autoservicio Bilbao. Las E.S. en supermercados no son perfectamente comparables a otras E.S.
Y coincidimos con estas apreciaciones. No es posible comparar términos que no son asimilables, teniendo en cuenta las características de las EE.SS «low cost», que evidentemente tienen un modelo de negocio diferente.
– No es razonable considerar que un descuento sólo es significativo si este es superior a 5 céntimos de euro por litro y se puede aplicar a todos los litros. Ya nos hemos referido a este extremo, que consideramos arbitrario. El informe COMPASS LEXECOM efectúa la crítica desde una perspectiva económica. Suponer que un descuento sólo es significativo cuando supera los 5 céntimos de euro por litro, implicaría que únicamente es significativo un descuento superior al 30- 40% del margen bruto de distribución.
– Y destaca el informe COMPASS LEXECOM que el análisis de rentabilidad presentado en el Informe de Auren concluye que Autoservicio Bilbao ha tenido beneficios positivos por el negocio oil en todos los años para los que ha realizado el análisis (2017-2019)
A lo expuesto se añaden dos aspectos relevantes:
– Respecto a las estimaciones de costes, el informe COMPASS LEXECOM no efectúa una valoración del cálculo del Resultado Neto realizado en el Informe de Auren, entre otros motivos, porque no es posible conocer en que se basan las estimaciones de los costes utilizados para el cálculo. Se desarrolla este aspecto en la p.44, n.57.
– Respecto a la comparación de los precios medios de Autoservicio Bilbao con los de otras 8 estaciones de su área de referencia, el informe COMPASS LEXECOM critica la falta de transparencia de la muestra de datos (p. 43, n. 53).
Vamos a referirnos al análisis que efectúa el informe COMPASS LEXECOM, que se acaba por distorsionar en el recurso.
Para contrastar la fiabilidad de un informe es necesario acudir a sus conclusiones y apreciar si se apartan de criterios lógicos y del principio de normalidad. El informe mencionado parte de un hecho indiscutible: «La evidencia muestra que las EE.SS. de Repsol realizan descuentos significativos a través de la tarjeta SOLRED.»
Mas carente de lógica alguna resulta la pretendida imposibilidad de aplicar descuentos si tenemos en cuenta otro de los datos del informe, la extensión en la aplicación de descuentos (p.3):
«Los descuentos afectan a un número significativo de litros (por término medio un 24,2% del volumen de la gasolinera).»
Y más absurdo resulta que se pretenda sustentar la viabilidad económica de la explotación, en esta situación, en que el resto de ventas compensa esas pérdidas. Decimos esto porque, al tiempo, se manifiesta que los márgenes son muy reducidos. Si los márgenes resultan muy reducidos y una parte importante de las ventas se efectúa a pérdida lo que debería resultar es la inviabilidad económica de la ES y del resto de EE.SS. desde un primer momento.
Y decimos que también del resto de EE.SS. porque destaca el informe que incluso un 10% de las EE.SS. suministran más del 44% de su volumen a este colectivo de clientes con tarjeta SOLRED.
Las conclusiones establecidas en el informe aportado por la parte recurrente resultan difícilmente congruentes con una situación en la que el número de EE.SS. que participa en estos programas de descuento es muy elevado y la proporción de litros sujeto a descuentos es en general muy significativa (p.19 del informe COMPASSLEXECOM).
El Informe muestra una comparación entre el descuento total a clientes profesionales y el resultado operativo total de la estación de servicio. En media los descuentos compartidos (antes de IVA) representaban en el año 2014 un 45,7% de este margen. En Vizcaya, el descuento compartido (antes de IVA) suponía un 32,4% del margen total. Aclara el Informe (p. 22) que «el margen total se calcula como la suma del resultado operativo minorista y mayorista. El resultado operativo minorista de cada E.S. se calcula como el total de ingresos menos el total de gastos de la E.S. El resultado operativo mayorista de cada E.S. se calcula como los ingresos netos que el mayorista obtiene de la E.S. menos los costes que soporta en relación con dicha E.S. El margen operativo minorista es la comisión de la E.S. menos los costes que directa o indirectamente soporta la E.S. Concluye que los descuentos aplicados a estos clientes y asumidos por las EE.SS. son sustanciales (en media suponen alrededor de 2,5 céntimos de euro por litro de carburante), lo que supone una proporción muy significativa del margen operativo de las EE.SS.
Respecto a la rentabilidad de las EE.SS. el informe COMPASS LEXECOM utiliza un método comúnmente aceptado para su valoración, que parte del valor neto actual de los flujos de caja descontados al coste de capital medio ponderado («WACC»).
Las comisiones ofrecidas por Repsol a Autoservicio Bilbao suponen entre un 34% y un 47% del margen bruto de distribución para los años 2015-2017.
El informe analiza en primer lugar la rentabilidad que obtienen las EE.SS. de Campsa Red en Vizcaya considerando las partidas que componen el flujo de caja y de los litros suministrados por cada una de las EE.SS. de la red de Campsa Red en Vizcaya durante el periodo 2015-2017. El margen por la venta de carburantes es mayor que el margen por las ventas de la tienda y la prestación de otros servicios.
Y mantiene que para poder separar el flujo de caja en la parte que correspondería a la venta de carburante de la parte que correspondería a las ventas de la tienda o al lavado de coches, es necesario repartir de alguna manera los costes comunes entre las diferentes actividades, obteniendo la parte del flujo de caja que corresponde a la actividad de la venta de carburantes (Tabla 15 del Anexo A). El informe describe también como se reparte el flujo de caja entre actividades (Tabla 18 del Anexo A).
El Informe COMPASS LEXECOM muestra que en el periodo 2015-2017, las EE.SS. de Campsa Red de Vizcaya:
* obtuvieron – en media – una comisión de 7,01 céntimos de euro por litro;
* practicaron – en media – descuentos sobre un número significativo de litros (entre el 25% y el 27% en media);
* aplicaron descuentos – en media – de entre 4,0 y 6,1 céntimos de euro (de los que las EE.SS. aportaron entre 1,1y 1,6 céntimos de euro), descuentos que suponen entre un 16% y un 22% de la comisión que perciben.
A continuación, el informe se detiene en las comisiones ofrecidas a Autoservicio Bilbao para determinar si las comisiones de Autoservicio Bilbao son similares a las comisiones de las EE.SS. de Campsa Red en Vizcaya y, por lo tanto, le resultan aplicables las conclusiones expuestas, como método de contraste.
Concluye que, en el periodo 1999-2014, las comisiones ofrecidas a Autoservicio Bilbao también son similares a las comisiones que perciben las EE.SS. de Campsa Red de Vizcaya.
Finalmente incide el informe en un hecho evidente al que hacíamos referencia para contrastar los hechos acreditados con las conclusiones de los informes. AUTOSERVICIO BILBAO ha venido realizando descuentos a lo largo de los años. Entre los años 2009 y 2017 alrededor de un 21% del total de litros vendidos por AUTOSERVICIO BILBAO estaba sujeto a descuentos. La participación en el programa de descuentos de SOLRED es voluntaria.
Las conclusiones del informe son coherentes con la situación descrita referida a los descuentos tanto respecto de las EE.SS. como de la ES objeto de las actuaciones y se sustentan en un método comúnmente aceptado de valoración.
SÉPTIMO. Sostiene el tercer motivo del recurso que se ha omitido el pronunciamiento sobre la petición más subsidiaria del suplico de la demanda que se refiere a que la Resolución del Consejo de la CNC de (30/07/2009) devino firme y declaró que REPSOL CPP había fijado indirectamente el precio de venta al público a los empresarios independientes que operan bajo su bandera.
Debemos reiterar que la fijación de precios es un concepto jurídico – cuya interpretación ha efectuado el TJUE en las relaciones como las que nos ocupa – que se sustenta en hechos concretos, y el hecho en que se sustenta la demanda, así como el propio informe pericial aportado es la imposibilidad de efectuar descuentos y la supuesta constatación de este hecho derivado de la RCNC (y de la RTDC citada).
Y esto es lo que se analiza extensamente en la sentencia, precisamente atendiendo a los informes periciales aportados.
Por otra parte, ya nos hemos referido al alcance de la Resolución CNC de 30.07.2009 y al alcance que tiene la STJUE dictada en fecha 20 de abril de 2023, en el asunto C-25/21, en relación a los extremos que aquí constituyen el objeto de las actuaciones, de manera que, en el caso más favorable – más allá de los meros indicios – establece dicha Sentencia una presunción iuris tantum que, como tal, puede ser desvirtuada, y es lo que analiza la sentencia en relación al hecho invocado y lo que hemos analizado en el presente recurso.
Sustentar una pretendida indemnización en unas genéricas consecuencias de la Resolución CNC implica un cambio del planteamiento inicial de la demanda – tanto del hecho en que se sustenta la fijación de precios en la demanda como de sus propios fundamentos -, planteamiento sobre el que la parte demandada ha efectuado sus alegaciones, lo que generaría una evidente indefensión.
De seguir el novedoso planteamiento del recurso lo que ahora analizaríamos es una cuestión bien distinta: los efectos que pudiera tener el alineamiento de precios entre operadoras en la relación de distribución – lo que requeriría además una prueba al efecto, no la practicada en las presentes actuaciones -. O, lo que es peor, la indemnización que corresponde por «fijación de precios» de modo genérico y desconectado de los hechos de la demanda.
Esto no fue el objeto de las actuaciones. El propio recurso, al referirse al informe pericial aportado a su instancia, muestra qué fue lo debatido. La prueba no versa sobre otras cuestiones y, en concreto, sobre las consecuencias que derivarían de la infracción apreciada en la RCNC de 2009, según los términos de la misma.
Y supondría además que de cualquier resolución en la que se declare una infracción resultaría sin más una indemnización – sin mayor precisión -, lo que no sucede ni siquiera en el caso de las resoluciones vinculantes tras las que se ejercite una acción de responsabilidad follow on.
Es más, la propia sentencia recurrida aclara la naturaleza de las acciones ejercitadas:
Como bien identifica la propia parte no se ha ejercitado una acción follow on, de reclamación de daños y perjuicios;
Visto, lo expuesto, el recurso debe ser desestimado, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC.
Descargar (Sentencia Cártel de Hidrocarburos)
