Contundente sentencia contra el «cártel de los sobres»
SJM B 228/2018
Contundente sentencia contra un cártel en España. En este caso, el cártel de los sobres. En este pleito, el Juez les ha concedido a los afectados todos los daños reclamados pese a ser consciente, de que la cuantificación no es perfecta y que existen múltiples criterios para ello.
En relación al Informe Pericial cuantificando los sobrecostes derivados de un cártel, desde www.consultorestecnicos.es nos gustaría destacar algunos de los fundamentos expresados en la sentencia. Máxime teniendo en cuenta los claros paralelismos establecidos entre este “cártel de los sobres” y el “cártel de los camiones”.
3.- Frente a este informe pericial, el elaborado por la demandada parte de bases inaceptables, como son las de negar la actuación del cártel, negar las subidas concertadas de precios y negar por tanto la existencia de sobreprecio.
El Informe Pericial de la demandada partía de la base de la inexistencia de un cártel. En este caso la opción no fue la correcta. Recordemos que Mediante Resolución de 25/03/13 («la Resolución»), recaída en el expediente sancionador S/0316/10, la CNMC (en esta resolución, para aludir tanto a «CNC» como «CNMC») declaró acreditada la existencia de una infracción única y continuada del art. 1 LDC y 101 TFUE, desde 1977 hasta al menos 2010, consistente en un cártel de fijación de precios y reparto de clientes en el mercado del sobre de papel en todo el territorio nacional (doc. 2 actora). La Resolución declara que son sujetos responsables de la infracción, entre otras, las empresas demandadas y que la actora es víctima de ese cártel. En su condición de víctima del cártel, la actora ha estado pagando un sobreprecio respecto del precio de mercado, siendo las demandadas obligadas solidarias al resarcimiento íntegro de los daños sufridos en dicho período. Por tanto, una vez acreditada la existencia del cártel, negar la existencia del mismo en el Informe Pericial del demandado no parece un buen punto de partida. En el caso del «cártel de camiones» también existe una Resolución por parte de la Comisión Europea acreditando la existencia del cártel.
En un caso como el que es objeto del recurso, en que la demandada ha realizado una conducta ilícita generadora de daños, puede afirmarse con carácter general que no es suficiente que el informe pericial aportado por el responsable del daño se limite a cuestionar la exactitud y precisión de la cuantificación realizada por el informe pericial practicado a instancias del perjudicado sino que es necesario que justifique una cuantificación alternativa mejor fundada.
Por una y otra circunstancia, a diferencia del resto de peritajes, este dictamen no cuantifica la existencia de un daño, en la medida en que la parte no lo reconoce como efectivamente producido. Aquí yo constato la existencia de daño desde la reproducción de la resolución y la valoración conjunta del resto de materiales periciales.
Estos textos redunda en la misma idea. No basta con negar la existencia, es necesario cuantificar por parte del Informe Pericial del demandado.
Todo eso impone este desenlace: es más tolerable un exceso ideal de indemnización, que un defecto de la misma determinado por el solo rigorismo en la distribución de cargas probatorias. Ese desenlace se confirma, desde aquella jurisprudencia y, en fin, también desde los propios materiales de los que nos ha ido dotando el legislador, si consideramos que el único eventual exceso de indemnización que se proscribe es el que hubiera podido producirse en los contextos de repetición parcial del daño sufrido, passing on defense, escenarios en los que, en cualquier caso, las cargas probatorias -aun haciendo valer los mismos razonamientos hipotéticos ya no serán del lesionado. Se afirma en los trabajos realizados al respecto en la Unión Europea que la carga de la prueba de los hechos constitutivos del «passing-on» debe recaer sobre la empresa infractora, y que el nivel de la prueba para esta defensa no debería ser inferior al nivel impuesto al demandante para acreditar el daño.
Queda clara la indefensión por parte del demandante y la necesidad por parte del demandado de acreditar la existencia del “passing-on”. No a la inversa.
Pero claro, no por eso se excluye en el caso el impacto del cartel para esta modalidad de clientes y de relación de suministro sucesivo, resultando asequible imaginar que, para la alteración de la competencia efectiva en este concreto sector de un mercado único, en el que los cartelistas operaban con exclusión de la competencia de manera omnímoda, bastaría con la aplicación lineal de porcentajes de afección al precio de venta pactado en cada caso particular, como medida previamente concertada por los cartelistas.
Claras similitudes con el “cártel de camiones”, independientemente de si estos porcentajes se aplicaban sobre los precios brutos de fábrica o sobre el precio de venta al cliente, ya que se trasladarán en la misma proporción.
¿A qué competidor beneficia la cartelización de un mercado para la aplicación de un sobreprecio del 5’42%? Es ímprobo el esfuerzo de creación de un cartel en términos de seducción del resto de competidores primero, organizativos después y coercitivos por fin para que los cartelistas cumplan, respectivamente, con los compromisos adquiridos. Y, algo más que evidente en este caso, es cierto y grave el riesgo de ver descubierto ese ardid, con la consecuente sanción administrativa, la eventual depuración de responsabilidades personales, la aplicación del derecho de daños o el perjuicio reputacional de la empresa en cuestión y de sus administradores en el mercado. Cui bono? El sobreprecio, entendido en términos de beneficio ilegítimo de los cartelistas, debe ser siempre lo suficientemente acusado como para que la cartelización del mercado resulte atractiva, de modo que la creación y continuidad del cartel genere más ganancias que eventuales pérdidas derivadas de la aplicación del régimen sancionador si el cartel es descubierto, para lo que basta la deslealtad de uno de los partícipes, es decir, que se trata de un resultado probable.
Siguiendo con las aportaciones de la doctrina estadounidense, en la versión vigente (desde 2016) de la U.S. Sentencing Guidelines Manual (§ 2R1.1.3) se considera que el sobreprecio mínimo en escenarios de infracción puede fijarse en el umbral del 10%. Sin embargo, ese porcentaje de afección debe verse incrementado en supuestos de infracciones graves, que determinan un mercado uniformente cartelizado, como es el caso que aquí analizamos, porque imponen un desvalor adicional en términos de ineficiencia del mercado en cuestión.
Si no existe información relacionada con una infracción específica, lo que sucede no raras veces, podrían tomarse como valores de referencia las estimaciones realizadas en la literatura especializada. Combe y Monnier (2009) realizan una revisión de las estimaciones y concluyen que los incrementos de precios producidos por los cárteles a lo largo de su vida activa superan de media el 20%, promedio que puede llegar a superar el 30% para los cárteles internacionales.
En su estudio ya citado sobre la disuasión de las multas impuestas por la Comisión Europea, Allain et al. (2013) realizan simulaciones utilizando como más probables los valores de que se encuentran en el intervalo 5-30%. Por su parte, Lianos et al. (2014) realizan un amplio estudio comparativo y concluyen que los resultados de los principales trabajos en los que se realizan estimaciones del «cartel overcharge» son muy consistentes entre ellos, y muestran que el valor medio se encuentra entre el 10% y el 20%, aunque detectan mucha dispersión, y por tanto subrayan la importancia del estudio caso por caso cuando sea posible. Boyer y Kotchoni (2014) se basan en los resultados del trabajo de Connor (2010), y a la vez los corrigen, partiendo de que la base de datos de este autor no recoge observaciones sino estimaciones, por lo que están sujetas a errores de modelización y estimación, así como a sesgos de publicación.
Boyer y Kotchoni obtienen un valor medio corregido de 13,62% (con una mediana de 13,63%) para una muestra truncada formada por los cárteles cuya estimación inicial sesgada de «cartel overcharge» estaba entre 0-50%; y obtienen una media corregida de 17,52% (con una mediana de 14,05%) para la muestra completa».
Las reseñas doctrinales consultadas por el Sr. Juez consideran que el sobreprecio mínimo de un bien cartelizado es de un 10%. Para infracciones graves, el “cártel de camiones” sin lugar a dudas lo es, este porcentaje se verá incrementado. Existe documentación con suficiente y acreditada rigurosidad que cuantifica de manera estadística los sobrecostes de un cártel.
El perito no recurre a un método comparativo estricto, puro e incontrovertible, en el sentido de asentar su juicio comparativo exclusivamente sobre un marco económico y geográfico absolutamente idéntico en dos momentos temporales, in y post cártel, partiendo de datos reales y con un muestreo suficiente. Pero es que todo eso, que es un imperativo voluntarista para este caso, resulta extraño a las características de la infracción de la que deriva el daño y a las posibilidades de prueba en supuestos como el que se examina. Porque todo el mercado estaba cartelizado.
Su señoría pone en solfa la imposibilidad de aplicar los criterios empíricos recomendados (before & after, comparativa con otros lugares geográficos) cuando todo el mercado ha sido cartelizado. Algo que sin lugar a dudas nos recuerda al “cártel de camiones”.
